一、基本案情
2015年8月23日凌晨，被告人韦某月与老乡黄某等人在潮州市潮安区庵埠镇“新海阳”KTV出台陪到此地消费的被害人覃某某及覃的朋友喝酒，酒后一同到附近吃夜宵，被告人韦某月向覃及覃的朋友索要小费未果，遂拿走覃的手机，要求覃及其朋友付给小费。覃给韦某月及黄某某各100元小费，但韦某月仍以小费不足额为由，带走覃的手机与其同居男友被告人曾某文一同回到潮州市潮安区庵埠镇龙桥路“龙兴”公寓208房。被告人曾某文在房间里猜配破解覃手机的屏幕密码锁后，在查看手机短信记录过程中，发现覃的手机绑定银行卡且卡内有存款。曾某文、韦某月合谋划转覃银行卡内的存款，后二人分别猜配破解覃手机中支付宝的手势密码及支付密码，从手机支付宝绑定的银行卡中划转人民币5000元到曾某文的支付宝帐户，后将所划转的人民币5000元用于消费。
二、分歧意见
本案审查起诉过程中，针对二被告人的行为应如何定性，形成了二种不同的意见：
第一种意见认为，曾某文、韦某月以秘密手段窃取他人财物，应定性为盗窃罪。
第二种意见认为，曾某文、韦某月冒用他人信用卡，应定性为作用卡诈骗罪。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。
（一）被告人曾某文、韦某月涉嫌信用卡诈骗罪。
1.本案二被告人利用第三方软件，通过网络实施犯罪，是具有代表性的新型犯罪。理清案情的关键必须先从第三方软件支付宝绑定银行卡的操作方式入手。用户支付宝帐户具备存取现金及消费支付的功能，用支付宝绑定银行卡时，需对支付宝进行授权，授权内容包括银行卡号、用户信息等使用银行卡所必须的信息，在以后的使用中，只要输入支付密码就能够直接调取授权信息完成对银行卡的使用。支付宝帐户的资金来源分为支付宝余额和银行卡。用户登陆支付宝帐号（本案密码为“Z”字型手势）后，通过支付密码（本案中密码“112233”）可以进行现金操作。用户点选转帐指令时，可选择转帐资金来源，选择从银行卡转帐（本案情形），则转帐金额从银行卡划入支付宝帐户，后再从支付宝帐户划入对方帐户。因此，通过支付宝的银行卡绑定功能进行的转帐行为，其实质是利用第三方软件完成对银行卡内资金的转移。
2.从犯罪对象分析本案，根据《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构改造的具有有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本案被盗刷借记卡具有消费支付、存取现金功能，是本罪名规定的信用卡。
3.从犯罪构成分析本案，主观方面，二被告人基于非法占有的目的实施了本案犯罪行为；客观方面，二被告人通过对被害人手机的临时占有，在没有使用权的情况下，非法获得手机中被害人授权给第三方软件（支付宝）的银行卡信息，再使用猜测出的支付宝手势密码及支付密码，完成对被害人银行卡的非法使用（转帐），从而达到非法占有他人财产的目的；从侵犯客体上看，信用卡诈骗罪所侵犯的是复杂客体，即国家关于信用卡的管理秩序和公私财产所有权。被告人利用被害人支付宝与银行卡的绑定关系实施犯罪，转移银行卡内的资金，其行为同时侵犯了本罪的复杂客体。
4.根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的为刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”。被告人未经所有人同意，擅自占用被害人手机，用猜测密码方式打开手机锁屏，在自以为被害人不知情的情况下，秘密获取自动保存的银行卡信息，后又通过猜测获取支付密码，在未经持卡人授权的情况下，使用第三方软件及非法取得的信息资料进行转帐，其显然构成冒用他人信用卡，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。
（二）盗窃罪与信用卡诈骗罪均是基于非法占有目的，通过一定手段非法获取他人财物的犯罪行为，二者的主要界限如下：
1.客观方面不同。盗窃罪是在自以为不被发现的情况下，以秘密手段，直接窃取他人实际占有财物。信用卡诈骗罪是特指行为人在未获得授权的情况下，使用他人信用卡获取他人财物。本案二被告人临时占有被害人的手机，在以为被害人不知情的情况下，转移财产，其行为具有一定的秘密性，但被告人并非直接将手机占为己有，而是使用秘密获取的信息，冒用被害人信用卡来实现对被害人财物的非法占有，其行为区别于直接盗走被害人财物的盗窃行为。
2.侵犯客体不同。盗窃罪侵犯的是单一客体，即公民的财产权利。信用卡诈骗罪侵犯的是复杂客体，即国家关于信用卡的管理秩序和公私财产所有权。本案被告人行为导致的后果是被害人信用卡中的存款被非法转移、金融系统管理秩序被破坏，因此，将其行为定性为信用卡诈骗罪更为恰当。
综合上述分析，被告人曾某文、韦某月的行为应当定性为信用卡诈骗。
四、处理结果
公诉机关以信用卡诈骗罪对被告人曾某文、韦某月提起公诉。潮州市潮安区人民法院作出一审判决，被告人曾某文犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元；被告人韦某月犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币20000元。二被告人未提起上诉，一审判决现已生效。
